由此观之，为了避免侵犯财产权的本质性内容进而违反《宪法》，在设定集体土地入市后相关税率时，不宜将各项税金的综合税率提高到集体经营性建设用地入市增值收益的50%以上。

[xxxv] 按理说，封禁特朗普是顺应了这股潮流。经典言论自由原本的假设是让真假好坏各种言论在思想市场里自由竞争、优胜劣汰，规制内容反而会破坏竞争。

[xvii]1995年，当时的邮电部开始向社会提供互联网接入服务。[lxxii]相反，平台在规制时应充分认识到价值的多元和权利的相对性，然后在具体语境下根据比例原则平衡言论自由与其他目的以及规制手段的成本和收益。另一方面，囿于禁止基于内容规制这条红线，平台的规制总是犹豫摇摆，偶尔出手又会引来言论自由原教旨主义者和自由至上主义者（libertarian）的攻击。选择网络中立只是因其非常典型地代表着第二阶段规制的特点[x]扎克伯格此处的逻辑十分接近霍姆斯在1919年申克案中的经典论述——当国家处于战时，很多和平时期可以说的话因其可能妨碍将士作战，任何法庭都不会认为其受任何宪法权利的保护。

[li]2019年9月，脸书准宪法——《宪章》（Charter）——公布。但社交平台公共性和私人论坛公共性间存在三点关键不同：第一，最高法院越来越将公共狭窄地解读为市政（municipal），只有承担了某些市政职能的私人主体及其场所才会被认定为公共。[82]基于行为—要素的分析框架，构成要件法定原则有助于建立起一套运作封闭、认知开放的法律系统，保障行政处罚制度在维持自主逻辑的前提下动态运作。

面对纷繁复杂的案件事实和执法环境，规范的要件要素之判断不可避免地需要行政机关注入一定的主观评价和价值补充。这也正是《行政处罚法》第1条规范行政处罚的设定和实施之立法目的所在。[2]然而，法律效果侧面的处罚法定只能确保行政机关作出处罚决定时有法可依，在我国分层化的立法体制下，无法控制行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件设置构成要件规范，可能导致违法圈的任意扩张，有不当限制人民行为自由之危险。[13]参见张明楷：《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第6期。

职权说认为，制定行政法规是国务院的固有职权，在宪法规定的国务院职权范围内，国务院都可以通过制定行政法规来履行职权。[9]参见胡建淼：《论行政处罚概念的法律定位》，《中外法学》2021年第4期。

[40]参见《产品质量法》第49条、《环境保护法》第60条、《食品安全法》第124条、《药品管理法》第117条。[19]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第54页。[56]因此，处罚法定原则需要倚仗行政机关运用规则制定权和自由裁量权，动态纳入各类违法情形，单靠体系封闭的法律、法规、规章，无法将所有行政处罚的构成要件一网打尽。[56]参见黄海华：《新行政处罚法制度创新的理论解析》，《行政法学研究》2021年第6期。

[51]相对主义规范作为认知渊源的理由可以归为三点：（1）制度能力论。主要属于法制定的范畴。但修法通过引入补充设定条款（即新增的第11条第3款和第12条第3款），实际上已经隐含违法行为法定的规范意涵。所谓认知渊源，是指法律适用依据本身在内容上的来源，从中能够合乎逻辑地推导出裁判结论的规范命题，获得制度性权威的认可是认知渊源的鉴别依据。

但根据法无明文规定不违法的要义，须对此类解释或填补活动进行法定化约束，这实际上涉及法律适用的法源问题。但是，法律系统拥有相对于社会系统的封闭性运作，并不意味着其对社会变迁无动于衷，其通过一定的内部机制发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持适度的敏感性和适应性。

注释: [1]早在1996年制定《行政处罚法》时，立法者在草案说明中就明确提出了处罚原则的概念，并将其内容归纳为应受行政处罚行为的法定、行政处罚设定的法定和行政处罚实施的法定三个方面。但是，根据执行性立法的定位，规章所补充规定的违法行为应当限于上位法已创设的行为类型之下的其他同类行为。

最后，授权性行政法规不能设定违法行为。一个反例是，浙江省交通运输厅《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》将行政处罚法第33条首违不罚条款中的初次违法条件界定为在本省范围内本年度首次被查获。理由是：周建明利用在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵大同煤业等15只股票价格。2.职权性行政法规的创设权 《宪法》第89条第1项规定，国务院根据宪法和法律……制定行政法规。[31]因此，规范逻辑上应当认为，法律对于处罚之构成要件及法律效果，如仅有‘概括授权，法规命令不得有制裁性之条款[32]，而仅能就技术性、细节性事项加以规定。目的是整个法的创造者。

1.提升空白要件的明确性水平 根据授权明确性原则，在授权其他法规订定构成要件时，同样亦需十分明确[57]。[40]但是，从制定主体、内容、形式及效力来看，技术标准本身并不是任何意义上的法。

因此，在当前背景下，基于规则未经公开不得适用之法理，对于所援引之标准未在政府网站免费公开的，应当在应受处罚行为构成要件的判断中排除适用。这一结论也同样适用于行政机关依据标准做出的事实认定。

（2）《行政处罚法》第4条由法律、法规或者规章规定的肯定性概括条款和第16条其他规范性文件不得设定行政处罚的否定性概括条款，文面上也并未否定地方性法规和规章对违法行为的设定空间。在行政法规设定权的问题上，《立法法》与《行政处罚法》之间不是特别法优于一般法的关系，而是基本法律统摄单行法律的关系。

[3]应受处罚行为的成立要件不等于构成要件，构成要件的该当性是成立要件判断的第一阶层，是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定条件。首先，空白要件应当列明填补规范的具体形式。[61]事实上，不确定概念作为一种立法者的意志行为，对其进行具体化仍应遵循理性的认知原则或规则，承载最佳法律推理的负担。该立场预设立法的完备和理性，对于立基于法律位阶秩序之上的违法行为而言，这种期待基本是可欲的。

在比较法上，美国法院曾提出可理解原则，即如果国会在授权时，提供了足以让政府理解、遵循并据此开展授权立法行为的原则时，这种授权行为就不会被判定为违宪。[22]参见王书成：《合宪性推定的正当性》，《法学研究》2010年第2期。

在不确定法律概念的具体化中，禁止类推适用应当包含事实与规范两个方面。这使处罚要件法定原则的贯彻，必须直面绝对主义与相对主义的法源之争。

（4）某一领域已有法律、行政法规或地方性法规，并且上位法对某种特定的违法行为未作规定的，规章可以设定与上位法之规定同类的违法行为。而类推则是对法无明文规定的行为根据犯罪的实质概念作出判断，因而与罪刑法定主义是格格不入的[67]。

刘立慧：《构成要件行为·形式违法类型说之提倡——基于中国刑法的探讨》，《河南警察学院学报》2019年第6期。这在《立法法》第10条中被表述为：授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。其中，违法行为确立了法律推理的抽象行为规范，可视为该当性判断的大前提。（3）地方性法规原则上不得创设违法行为。

参与《行政处罚法》修订的立法工作者曾指出，处罚法定原则之所以较罪刑法定原则的法定化水平要低的客观原因，是行政处罚侧重主动塑造的功能，而刑罚侧重于事后追责。在要件要素法定维度，应秉持相对法定主义，容许立法设置空白要件和不确定法律概念，但应提升空白要件的明确性，并构建不确定法律概念的具体化规则。

基于行为—要素框架的处罚要件法定原则，具有运行封闭和认知开放的特点，有助于保障行政处罚系统在维持自主运作的前提下动态调适。从行政法治的角度，尚须对相对主义进行必要的规范调适。

[20]参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》1995年第1期。有学者梳理工伤行政案件发现，面对行政机关的复函、答复等抽象解释性规则时，法院倾向于采纳甚至在判决书中加以援引。